o que muda na gestão pública

A Lei nº 14.133/2021, doravante denominada Novidade Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ou NLL, constitui uma reformulação sumarento do ordenamento jurídico brasílico publicista, impactando de maneira significativa os procedimentos de contratação pública. 

Transcendendo uma mera atualização legislativa, a novidade Lei denota um progresso nas discussões de eficiência, transparência e racionalidade nas aquisições de bens e serviços governamentais. 

Ao ser editada, a dita lei visa mitigar as problemáticas e desafios inerentes à Lei nº 8.666/1993 e legislações correlatas, buscando a convergência do Brasil com práticas de gestão contemporâneas.

A Novidade Lei de Licitações e Contratos Administrativos, não é só uma mudança de regras, é uma repaginada totalidade no jeito de fazer compras públicas no Brasil. 

Neste cláusula vou abordar de forma mais aprofundada sobre o que é a Lei, além de trazer os objetivos, mudanças e desafios na implementação. Continue a leitura! 🙂 

O que é a Novidade Lei de Licitações?

A Lei nº 14.133, promulgada em 1º de abril de 2021, estabelece as normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Província Federalista e dos Municípios.

Sua natureza é de norma universal, com o propósito de uniformizar os procedimentos licitatórios em todo o território pátrio, sem prejuízo da conhecimento legislativa suplementar dos entes federados para atender às suas peculiaridades.

Quais são os objetivos da novidade Lei de Licitações?

A Lei nº 14.133/2021 visa erigir um porvir mais próspero para as compras públicas no Brasil, caracterizado por maior eficiência, transparência e zelo pelo tesouro. Embora o caminho seja difícil, a legislação oferece os instrumentos necessários para concretizar esse porvir.

O cláusula 11 da NLL delineia os objetivos centrais do processo licitatório:

• Testificar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Gestão Pública, considerando inclusive o ciclo de vida do objeto.
• Testificar tratamento isonômico entre os licitantes, muito uma vez que a justa competição.
• Evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e o superfaturamento na realização dos contratos.
• Incentivar a inovação e o desenvolvimento pátrio sustentável.

A consecução desses objetivos é uma responsabilidade da subida gestão do órgão ou entidade, que deve implementar processos e estruturas de governança para julgar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os contratos subsequentes, visando promover um envolvente íntegro e confiável, alinhar as contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias, e fomentar a eficiência, efetividade e eficiência nas aquisições públicas.

A meta de selecionar a proposta “mais vantajosa considerando o ciclo de vida do objeto” representa uma significativa mudança de paradigma, distanciando-se da simples procura pelo menor preço inopino. 

No entanto, a operacionalização desse noção – que envolve o conta do dispêndio totalidade de propriedade (totalidade cost of ownership – TCO), a avaliação de espaço, os custos de manutenção, entre outros fatores – impõe um considerável repto técnico e analítico aos gestores públicos, exigindo o desenvolvimento de metodologias e a capacitação de pessoal.

Escopo de emprego da Novidade Lei de Licitações:

A abrangência da novidade lei é vasta. Além das entidades da Gestão direta, autárquica e fundacional, a lei se aplica aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Província Federalista, muito uma vez que aos órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no tirocínio de função administrativa. 

Estende-se, ainda, aos fundos especiais e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Gestão Pública.

Todavia, existem exceções notáveis ao seu escopo. Porquê regra, a Novidade Lei de Licitações não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista, que são regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016 (Lei das Estatais).

Essa eminência de regimes sugere um reconhecimento legislativo de que diferentes naturezas de entidades públicas demandam modelos de contratação com distintos graus de flexibilidade e controle. 

A Lei das Estatais, por exemplo, foi concebida para conferir maior prontidão a entes que frequentemente competem no mercado, enquanto a Novidade Lei de Licitações se volta ao “núcleo duro” da Gestão, onde o formalismo e o controle são tradicionalmente mais intensos. 

Outras exclusões relevantes incluem contratos que tenham por objeto operações de crédito (internas ou externas) e a gestão da dívida pública, muito uma vez que contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.

A lei se aplica a uma inconstância de objetos contratuais, uma vez que:

• Demência e licença de recta real de uso de bens;
• Compras, inclusive por encomenda; 
• Locação; 
• Licença e permissão de uso de bens públicos; 
• Prestação de serviços, abrangendo os técnico-profissionais especializados;
• Obras e serviços de arquitetura e engenharia; 
• Contratações de tecnologia da informação e de notícia.

Vigência e transição da Novidade Lei de Licitações

Publicada em 1º de abril de 2021, a Lei nº 14.133/2021 entrou em vigor nessa mesma data. Todavia, foi estabelecido um período de transição de aproximadamente dois anos, durante o qual a Gestão Pública teve a faculdade de optar por utilizar a novidade lei ou as legislações anteriores – Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC).

Essa simultaneidade legislativa cessou em 30 de dezembro de 2023, data em que as leis anteriores foram definitivamente revogadas. 

Assim, a partir de janeiro de 2024, a NLL tornou-se a única legislação vigente para reger as novas contratações públicas no país.

Principais mudanças da novidade Lei de Licitações:

A Lei nº 14.133/2021 introduziu um conjunto robusto de alterações no regime de licitações e contratos administrativos, modernizando procedimentos, criando novos institutos e extinguindo figuras tradicionais. 

Essas mudanças visam aprimorar a eficiência, a transparência e a governança nas contratações públicas. Confira quais são elas!

Novas e extintas modalidades de licitação

Uma das transformações mais visíveis reside na reconfiguração das modalidades licitatórias. Foram extintas a tomada de preços e a carta-convite, modalidades frequentemente associadas a processos de menor vulto e, por vezes, a menor competitividade.

Permanecem, com adaptações:

• O pregão, que teve seu uso ampliado e consolidado uma vez que modalidade preferencial para bens e serviços comuns; 
• A concorrência, destinada a objetos mais complexos e de maior valor; 
• O concurso, para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico; 
• O leilão, para desvairo de bens.

A grande inovação é a introdução do diálogo competitivo. Esta modalidade é aplicável a contratações particularmente complexas, nas quais a Gestão Pública não possui perspicuidade prévia sobre as especificações técnicas ou as soluções de mercado mais adequadas para atender às suas necessidades.

O diálogo competitivo permite que a Gestão interaja com licitantes previamente selecionados, por meio de critérios objetivos, para desenvolver e refinar alternativas antes da apresentação das propostas finais.

Inspirado em modelos europeus, visa conferir maior flexibilidade e eficiência em projetos de grande complicação, que envolvam inovação tecnológica ou que demandem soluções altamente personalizadas.

Todavia, a efetividade do diálogo competitivo no cenário brasílico dependerá crucialmente da capacitação dos agentes públicos e da definição de balizas claras para mitigar riscos de subjetividade e direcionamento, dada a privação de cultura e experiência administrativa pátrio com essa modalidade.

Protagonismo da temporada preparatória e do planejamento

A NLL conferiu um protagonismo inédito à temporada preparatória, ou seja, ao planejamento da contratação.

Levante planejamento, que deve ser patível com o Projecto de Contratações Anual (PCA) do órgão ou entidade e com as leis orçamentárias, é agora um pilar mediano do processo licitatório.

O Projecto de Contratações Anual (PCA) é um instrumento de governança que visa racionalizar as contratações, promover o alinhamento com o planejamento estratégico institucional e subsidiar a elaboração das leis orçamentárias.

O Estudo Técnico Preparatório (ETP) tornou-se um documento mandatório e detalhado, cuja finalidade é patentear o problema a ser resolvido, estudar as alternativas de solução e provar a viabilidade técnica e econômica da contratação, incluindo a estimativa de valor.

O gerenciamento de riscos também foi incorporado uma vez que lanço forçoso do planejamento, com a avaliação dos riscos que podem comprometer o sucesso da licitação e a boa realização contratual.

O Termo de Referência (TR), o Projeto Indispensável e o Projeto Executivo continuam sendo peças técnicas fundamentais para o detalhamento do objeto e das condições da contratação.

Essa trilogia – planejamento aprofundado, gestão de riscos e governança/compliance – forma o novo sustentáculo da NLL. 

Isso implica uma mudança sumarento na atuação do profissional do recta, que não se limita mais à estudo formal do edital e do contrato, mas deverá estender seu escrutínio à consistência e validade desses elementos basilares, agora dotados de peso significativamente maior na validade e no sucesso da contratação.

Critérios de julgamento de propostas

A NLL manteve critérios de julgamento tradicionais, uma vez que o menor preço, o maior desconto, e a combinação de melhor técnica ou teor artístico com preço.

Uma inovação relevante é o critério do maior retorno econômico, aplicável exclusivamente aos chamados “contratos de eficiência”.

Nesses contratos, a remuneração do privado é fixada uma vez que um percentual da economia efetivamente gerada para a Gestão Pública em decorrência da realização contratual.

O objetivo é selecionar a proposta que maximize essa economia, já deduzida a proposta de preço do licitante.

Os contratos de eficiência, inspirados em modelos internacionais de otimização de despesas (uma vez que os de eficiência energética), visam à redução de despesas correntes da Gestão.

Digitalização dos processos e o Portal Pátrio de Contratações Públicas (PNCP)

A NLL impulsiona a transformação do dedo nas contratações públicas. Os processos licitatórios devem ocorrer, preferencialmente, por meios digitais, conforme estabelece o inciso VI do cláusula 12. As licitações presenciais tornam-se exceção, exigindo justificativa e a gravação das sessões em áudio e vídeo.

A peça mediano dessa digitalização é o Portal Pátrio de Contratações Públicas (PNCP). Trata-se de um sítio eletrônico solene talhado à divulgação centralizada e obrigatória de todos os atos exigidos pela NLL, incluindo planos de contratação anuais, editais, avisos de contratação, atas de registro de preços, contratos e seus aditamentos.

Governado pelo Comitê Gestor da Rede Pátrio de Contratações Públicas, o PNCP visa ampliar a transparência, o controle social e o chegada às informações sobre as compras governamentais.

A digitalização compulsória e o PNCP não são exclusivamente ferramentas de modernização, mas indutores de uma profunda transformação cultural na Gestão Pública e na forma uma vez que as empresas interagem com o governo, aumentando a competitividade e a exposição dos atos administrativos.

Governança, gestão de riscos, compliance e programas de integridade

A NLL confere grande ênfase à governança nas contratações, atribuindo à subida gestão dos órgãos e entidades a responsabilidade por sua implementação.

A gestão de riscos deve permear todas as etapas do processo, desde o planejamento (com a estudo de riscos no ETP e nas contratações diretas) até a gestão contratual.

A lei prevê a figura da Matriz de Riscos, cláusula contratual que define riscos e responsabilidades entre as partes, obrigatória em contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto ou quando adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada.

O compliance e os programas de integridade ganham destaque. A NLL exige a implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor em contratações de grande vulto, no prazo de seis meses em seguida a celebração do contrato.

Ou por outra, o desenvolvimento de programa de integridade pode ser utilizado uma vez que critério de desempate entre propostas e uma vez que fator atenuante na emprego de sanções administrativas.

O princípio da segregação de funções é outro pilar fundamental, visando evitar conflitos de interesse e a ocorrência de fraudes, ao proibir que o mesmo agente público atue simultaneamente em funções mais suscetíveis a riscos.

Sustentabilidade nas Licitações

O desenvolvimento pátrio sustentável é consagrado uma vez que um dos objetivos (art. 11, IV) e princípios (art. 5º) da NLL. Essa diretriz se materializa na possibilidade de exigência de um percentual mínimo de mão de obra constituída por mulheres vítimas de violência doméstica ou por egressos do sistema prisional para a realização de determinados contratos.

Demais, a lei prevê a utilização de margem de preferência para produtos manufaturados nacionais, serviços nacionais, bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, e para produtos e serviços que resultem de desenvolvimento e inovação tecnológica no país.

A procura pelo desenvolvimento pátrio sustentável, embora meritória, pode gerar tensões com o objetivo de obter a proposta mais vantajosa sob uma ótica puramente econômica de pequeno prazo. 

A ponderação desses valores e a justificativa das escolhas representarão um repto metódico para o gestor e para a tradução jurídica, exigindo uma visão ampliada de “vantajosidade” que incorpore benefícios sociais e ambientais de longo prazo.

Outras alterações relevantes

Diversas outras modificações merecem destaque, uma vez que:

Prazos contratuais ampliados

Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos podem ter sua vigência estendida por até cinco anos, com possibilidade de prorrogação até o limite de dez anos.

Em contratos de investimento que envolvam a amortização de ativos pelo contratado, o prazo pode depreender até 35 anos.

Inversão de fases

A regra universal passa a ser o julgamento das propostas antes da estudo dos documentos de habilitação do licitante mais muito classificado, similarmente ao que já ocorria no pregão.

Sanções

Foram estabelecidas novas regras para a emprego de sanções administrativas, buscando maior harmonização com a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013). 

As sanções penais por crimes em licitações e contratos foram inseridas diretamente no Código Penal, com agravamento de algumas penas.

Seguro-Garantia

A lei faculta à Gestão a exigência de seguro-garantia com cláusula de retomada (step-in) em obras e serviços de engenharia de grande vulto, permitindo que a seguradora assuma a realização do contrato em caso de inadimplemento do contratado.

A tábua a seguir sintetiza algumas das principais inovações:

Porquê a Novidade Lei de Licitações afeta as empresas?

A Novidade Lei de Licitações e Contratos Administrativos impõe um novo paradigma para as empresas que contratam ou pretendem contratar com o Poder Público. 

As mudanças abrangem desde novas exigências e responsabilidades até a geração de oportunidades inéditas, demandando uma rápida adaptação ao novo cenário.

As empresas fornecedoras de bens e serviços para a Gestão Pública deparam-se com um rol de novas obrigações e um nível de exigência mais ressaltado em diversos aspectos:

Programas de Integridade (Compliance)

Uma das alterações de maior impacto é a exigência de implementação de programas de integridade para empresas vencedoras de licitações de grande vulto (contratações supra de R$ 216.081.640,00, conforme Decreto nº 10.922/2021, valor sujeito a atualização).

Essa exigência, a ser cumprida no prazo de seis meses em seguida a celebração do contrato, impulsiona as empresas a investirem em mecanismos internos de prevenção, detecção e remediação de atos ilícitos e antiéticos.

Ou por outra, a existência de um programa de integridade pode ser considerada critério de desempate em licitações ou fator atenuante na emprego de sanções. 

Essa valorização do compliance sinaliza que a Gestão Pública procura parceiros comerciais com sólida cultura moral, transcendendo a mera estudo de preço e capacidade técnica.

Adaptação ao envolvente do dedo 

A NLL consolida a preferência pelos processos eletrônicos. As empresas devem estar aptas a utilizar plataformas uma vez que o Compras.gov.br e a monitorar o Portal Pátrio de Contratações Públicas (PNCP) para identificar oportunidades, sujeitar propostas e escoltar os trâmites licitatórios.

Isso requer não exclusivamente o domínio das ferramentas, mas também a adaptação de processos internos para um fluxo de trabalho predominantemente do dedo.

Qualificação técnica e econômico-financeira 

A premência de justificar capacidade técnica e saúde financeira para executar o objeto contratado permanece, mas pode apresentar novas nuances a depender da complicação do objeto e da modalidade licitatória escolhida pela Gestão.

As empresas devem estar atentas aos requisitos específicos de cada edital.

Sustentabilidade e justiça

A NLL incentiva a adoção de práticas sustentáveis e de justiça. Empresas que demonstram compromisso com esses valores, por exemplo, através da oferta de produtos reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, ou pela implementação de ações de justiça de gênero, podem obter vantagens competitivas, uma vez que a emprego de margens de preferência ou a utilização uma vez que critério de desempate.

Em alguns tipos de contrato, uma vez que os de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, pode ter a exigência de suplente de vagas para mulheres em situação de violência doméstica.

Desafios na Implementação da Novidade Lei de Licitações

A novidade legislação introduziu diversas inovações, uma vez que:

• Fortalecimento do planejamento por meio do Projecto de Contratações Anual e do Estudo Técnico Preparatório;
• Ênfase na gestão de riscos e nos programas de integridade;
• Digitalização dos processos no Portal Pátrio de Contratações Públicas;
• Implementação de novas modalidades uma vez que o diálogo competitivo;
• Adoção de critérios de julgamento que transcendem o menor preço. 

Tais medidas evidenciam a intenção de modernizar e otimizar as aquisições governamentais.

Todavia, a transição não se apresenta isenta de obstáculos. O Tribunal de Contas da União (TCU) já sinalizou que diversos órgãos públicos necessitam aprimorar significativamente seus procedimentos para utilizar a lei de forma adequada. 

Constatam-se dificuldades na elaboração do Projecto de Contratações Anual, carência de pessoal qualificado e complicação inerente à legislação, mormente para os municípios de menor porte.

As regras mais claras e o foco na gestão de riscos conferem maior segurança a todas as partes envolvidas: governo, empresas e órgãos de controle. O planejamento mais pormenorizado poderá resultar em aquisições mais eficazes e duradouras.

Para que tais objetivos sejam alcançados, é imperativo que os servidores públicos e os profissionais das empresas invistam em capacitação e tecnologia, adotem uma mentalidade que valorize o planejamento e a integridade, e que os órgãos de controle atuem uma vez que colaboradores nesse processo. 

A tradução da lei pelos tribunais e juristas será fundamental para prometer sua emprego justa e eficiente.

Desafios para a Gestão Pública

A máquina administrativa enfrenta o ônus primitivo de internalizar e operacionalizar as profundas mudanças trazidas pela NLL. 

Um dos desafios mais prementes é a premência de capacitar adequadamente os servidores públicos para que compreendam e apliquem corretamente as novas regras, modalidades licitatórias, ferramentas digitais e, sobretudo, a novidade filosofia que permeia a lei, com foco em planejamento, governança e resultados.²³ 

A auditoria do Tribunal de Contas da União (TCU) revelou um “nível insuficiente” de maturidade institucional para a emprego da NLL, com uma média pátrio de 0,56 no Índice de Maturidade na Implementação da Lei de Licitações (IMIL).

A Lei exige, em seu cláusula 8º, que as licitações sejam conduzidas por agentes de contratação designados entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes. 

Todavia, o TCU identificou um descumprimento significativo dessa norma, mormente nos âmbitos estadual (64,3%) e municipal (40,8%). Essa carência de pessoal efetivo e qualificado é um gargalo crítico, pois a profissionalização da função de agente de contratação é vista uma vez que forçoso para a integridade e eficiência dos processos. 

A superação da resistência à mudança de práticas consolidadas e de uma cultura administrativa por vezes avessa ao planejamento e mais afeita ao formalismo também se impõe uma vez que uma barreira cultural relevante.

Em segundo lugar, há adaptação de Municípios, mormente os de menor porte. Os mais de 5.500 municípios brasileiros, com suas realidades socioeconômicas e capacidades administrativas díspares, enfrentam desafios particulares.

Municípios de menor porte frequentemente lidam com escassez de recursos financeiros e humanos, dificultando o investimento em tecnologia necessário para as licitações eletrônicas e para a utilização do PNCP, muito uma vez que a designação de servidores efetivos e qualificados para as novas funções, uma vez que a de agente de contratação.

A própria NLL é, por vezes, percebida uma vez que uma norma excessivamente complexa e distante da veras desses entes, que podem encontrar “obstáculos quase que intransponíveis para sua emprego”.

Reconhecendo essa dificuldade, a lei concedeu um prazo maior, até 31 de março de 2027, para que municípios com até 20 milénio habitantes se adequem à obrigatoriedade da licitação sob a forma eletrônica (art. 176 da Lei)

Desafios para as empresas e agentes privados

O setor privado também enfrenta o repto de se conciliar rapidamente às novas exigências da NLL, o que inclui a compreensão das novas modalidades e critérios, a premência de operar em um envolvente predominantemente do dedo e, para algumas empresas, o imperativo de implementar ou aprimorar programas de integridade.

A capacitação interna e o investimento em tecnologia tornam-se, portanto, indispensáveis para manter a competitividade.

Desafios jurídicos e operacionais

A operacionalização de novos institutos, uma vez que o diálogo competitivo, representa um repto jurídico e prático considerável, dada a privação de experiência pátrio consolidada e a complicação inerente a essa modalidade.

A assessoria jurídica dos órgãos públicos também se depara com a tarefa de padronizar novos documentos (minutas de editais, contratos, termos de referência) e de orientar as equipes de contratação em um cenário de transição normativa.

O sucesso da NLL, portanto, está intrinsecamente ligado à capacidade de superação desses múltiplos desafios. 

A profissionalização da gestão de contratações, o investimento contínuo em capacitação, a simplificação de procedimentos para entes menores e uma mudança cultural em direção ao planejamento e à governança são elementos cruciais para que os objetivos da lei sejam efetivamente alcançados.

Desfecho

A Novidade Lei de Licitações representa um marco transformador nas contratações públicas, substituindo normas ultrapassadas por um protótipo mais moderno, eficiente e transparente. 

Ao integrar planejamento estratégico, gestão de riscos, critérios inovadores de julgamento e possante ênfase na governança, a NLL procura alinhar a Gestão Pública brasileira a práticas mais contemporâneas e sustentáveis.

Apesar dos avanços, a implementação da lei exige um esforço coordenado entre os entes públicos e privados. 

A carência de capacitação técnica, mormente em municípios de menor porte, e os desafios operacionais envolvendo digitalização e novas modalidades licitatórias revelam que o caminho até a consolidação da NLL ainda é multíplice e gradual.

Para depreender seus objetivos, é imprescindível investir na formação de servidores, na estruturação dos processos internos e na cultura de integridade e planejamento. 

Somente com a atuação qualificada e comprometida de todos os envolvidos será verosímil prometer que a Novidade Lei de Licitações se torne, de traje, um instrumento de transformação positiva na gestão pública brasileira.

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