O que é discricionariedade e principais características

A discricionariedade é a liberdade que o gestor público tem para agir dentro da lei, sem ultrapassar os limites, ao contrário da arbitrariedade, que é agir sem regras.

A temática da discricionariedade administrativa figura uma vez que um dos tópicos mais controversos no contextura da Gestão Pública. Mas não é por isso que não iremos tratar do tema.

Neste cláusula vamos entender um pouco melhor uma vez que funciona a discricionariedade na prática. Continue a leitura!

O que é discricionariedade?

A discricionariedade refere-se à autonomia que o gestor público possui para conduzir atividades administrativas dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei, mas diferenciando-se da arbitrariedade, que representa a prática de ultrapassar esses limites.

O que é o poder discricionário na Gestão Pública? 

Um dos poderes atribuídos à gestão pública é o Poder Discricionário. Portanto, torna-se fundamental explorar o significado desse poder e sua emprego nas atividades cotidianas do gestor público.

Dentre as muitas classificações dos atos administrativos, quando ao limite da liberdade de ação do gestor, o ato pode ser classificado uma vez que discricionário ou vinculado. 

A discricionariedade ocorre quando existe uma margem de liberdade na realização do ato. Dito de outro modo, é quando ou a norma contém conceitos abertos e permite a atuação do gestor mais ampla, uma vez que em termos uma vez que “interesse público” e “notória especialização”; ou quando a norma concede à gestão uma opção de conduta.

Mas também é preciso deixar evidente que não se trata de uma ampla liberdade do gestor. A liberdade encontra-se restrita, pois os elementos de cultura, finalidade e forma são rigidamente definidos, sem margem para modificação. Dessa forma, a liberdade se restringe aos elementos motivo e objeto. 

Por outro lado, um ato vinculado tem todos os elementos definidos por lei, sem espaço para qualquer margem de liberdade.

Vale proferir: enquanto o primeiro implica na asseguração de uma margem de escolha, o segundo envolve a submissão do agente à legislação.
O poder vinculado, portanto, obriga o agente a executar o ato administrativo estritamente em conformidade com as disposições legais, sem espaço para a discricionariedade decisória.

Em todas as situações, o agente público deve agir rigorosamente de pacto com o que está estabelecido em lei, mesmo quando realiza atos discricionários. Em nenhuma condição, o servidor está autorizado a executar um ato que vá de encontro à legislação.

Gustavo Binenbojm aborda a discricionariedade uma vez que:
Uma esfera que demanda legitimação, entendida uma vez que um domínio de decisões que não são estritamente subjetivas, mas sim fundamentadas nos atos e políticas públicas adotados, dentro dos limites jurídicos estipulados pela Constituição e pela legislação.”

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Quais são os atos discricionários?

Os atos discricionários são aqueles em que a lei concede ao agente público a capacidade de escolher a solução que melhor atenda ao interesse público em questão. Em outras palavras, são atos nos quais a legislação deixa a critério do gestor a escolha, entre várias opções, daquela mais apropriada para depreender a finalidade pública.

Por exemplo, a autorização trata-se de um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a gestão permite que um privado realize uma atividade específica ou utilize um muito público. 

Na licença, além de examinar os requisitos estabelecidos por lei, a Gestão deve considerar a conveniência e oportunidade de concedê-la.

De outro vértice, a permissão também se configura uma vez que um ato administrativo discricionário, utilizado para autorizar que um privado exerça uma atividade específica ou gozo do uso restrito de um muito público. 

A aprovação também é um ato administrativo discricionário, uma vez que por exemplo a aprovação, pelo Senado Federalista, de nomes de candidatos indicados pelo Presidente da República para ocupar cargos de domínio.

A dispensa, por sua vez, trata-se de um ato administrativo discricionário que isenta o privado do cumprimento de alguma obrigação estipulada em lei, uma vez que é a isenção do serviço militar.

Atos vinculados são aqueles de quem teor está rigidamente estabelecido na lei, não permitindo ao gestor a escolha da melhor opção. Sua responsabilidade consiste somente em executar o que a legislação prescreve. 

Diante de uma situação fática ou jurídica específica, a domínio administrativa não possui margem de liberdade e não pode praticar qualquer raciocínio de conveniência ou oportunidade; ela está compelida a enunciar um determinado ato no momento, na forma e com o teor estabelecidos pela lei.

Quais os limites da discricionariedade administrativa?

Para entender os limites da discricionariedade administrativa, é fundamental verificar o que dispõe a princípio. Segundo a Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

A discricionariedade administrativa pode se originar de disposição expressa em lei conferindo à Gestão a possibilidade do seu manobra; da insuficiência da lei em prever todas as situações possíveis; da previsão de determinada cultura pela lei, sendo ausente à previsão da conduta a ser adotada, que é o que ocorre muitas vezes no manobra do Poder de Polícia; e do uso pela lei dos chamados conceitos indeterminados.”

Por sua vez, Celso Antônio Bandeira de Mello explica que:

A discricionariedade pode discurso: da hipótese da norma, quando esta define os motivos para a prática do ato de forma insuficiente ou se omite; do comando da norma, quando esta possibilite ao gestor público a adoção de condutas variadas; e ainda da finalidade da norma, pois muitas vezes esta é definida através de expressões que contêm conceitos indeterminados, plurissignificativos.

Deste modo, para perceber se haverá discricionariedade será sempre necessário explorar a legislação, na medida em que a lei sempre irá fundamentar a existência da discricionariedade. 

Assim, quando não autorizado pela lei, a discricionariedade será arbitrariedade. A discricionariedade deverá ser exercida somente e tão somente somente nos limites contidos na lei e levando sempre em consideração.

Desenlace

O ato administrativo, portanto, consiste em toda frase unilateral de vontade da gestão pública que, atuando nessa capacidade, procura imediatamente preservar, comprar, modificar, extinguir ou declarar direitos, ou ainda impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Oriente tema representa um dos focos de estudo mais destacados no contextura do recta administrativo e, de maneira análoga, figura entre os mais frequentes em litígios movidos contra a gestão pública. 

Entretanto, é justamente em virtude do poder discricionário da gestão, nem todas as questões relacionadas ao ato administrativo podem ser objeto de estudo pelo Judiciário, que geralmente se restringe à verificação dos requisitos legais de validade, enquanto também avalia a observância dos princípios administrativos, uma vez que os da razoabilidade e da proporcionalidade.

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